Gracias al enlace publicado en una conocida red social por el abogado zaragozano Pedro Corvinos, especialista en Derecho energético, pudimos conocer el seminario que, bajo los auspicios del Club Español de la Energía, se organizó hace unos días para discutir de “Energías renovables, Estado de Derecho y buena regulación“.
Las dos horas que duró el encuentro constituyen una estupenda oportunidad para apreciar cómo dos de las disciplinas jurídicas que son del mayor interés del autor de este blog, a saber el Derecho de las inversiones internacionales y el Derecho de los sectores regulados, están en ocasiones entrelazadas y generan debates que, como es el caso del relativo a los cambios regulatorios en la normativa de las energías renovables, sirven para arrojar luz sobre algunos de sus más importantes debates actuales.
En efecto, a lo largo del seminario se desgranan y analizan algunas de las cuestiones más candentes de las diversas reformas de la regulación del sector eléctrico que se han sucedido en España estos últimos años, comentando, entre otros, la sentencia 270/2015 del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Murcia contra el decreto 9/2013 o, más en relación con el título de esta entrada, el laudo del pasado 21 de enero de 2016 que rechaza igualmente una reclamación de un inversor internacional fundada, por su parte, en el Tratado sobre la Carta de la energía y relativa en este caso a modificaciones normativas del 2010.
Imagen extraída de El Periódico de la Energía
Lo cierto es que la reforma de la discordia que intervino en 2013 introdujo, en efecto, modificaciones de gran calado en los mecanismos de remuneración de las energías provenientes de fuentes renovables, con la consecuencia de generar un inmediato debate sobre la licitud de dichas medidas tanto a la luz de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de disposiciones desfavorables consagrados por el artículo 9.3 de la Constitución española, como en relación con las obligaciones contraídas por España en los tratados internacionales relativos a inversiones de los que es parte.
A pesar de encontrarse en un terreno especialmente lábil como es el de la interpretación de artículos con un grado relativamente alto de indeterminación contenidos en una Constitución o en convenciones internacionales, los intervinientes ofrecieron perspectivas complementarias que lidiaban con aspectos muy precisos del debate.
Cabe destacar la exposición particularmente sólida de Mariano Bacigalupo, en que detalla su visión crítica de la sentencia del TC. El alto tribunal se desestimó el recurso de inconstitucionalidad a pesar de la ausencia de toda medida que, en palabras del propio Bacigalupo, “atenuase o atemperase” el rigor de ese cambio regulatorio al tiempo “sistémico” o global y revestido de retroactividad impropia. El profesor de la UNED señaló la circunstancia de que el fallo del laudo de enero de 2016, que se refería a las medidas de 2010, no tiene por qué repetirse en los pronunciamientos arbitrales que aún deben hacerse públicos y que abordan, en algunos casos, la reforma mucho más profunda de 2013.
Manuel García Cobaleda, por su parte, disertó sobre los aciertos y errores ocurridos en el proceso de gestación legislativa de las diversas reformas energéticas de los últimos año. También se pronunció sobre el laudo, pero orillando las cuestiones de derecho sustantivo para centrarse en el funcionamiento de los arbitrajes internacionales, subrayando el éxito que dicho laudo supone para la administración española en un universo relativamente hermético como es el del arbitraje de inversiones, pero vaticinando asimismo, en la línea del profesor Bacigalupo, que el elevado número de causas aún pendientes acarreará necesariamente pronunciamientos de signo más desfavorable para el Estado español.
Respecto a las cuestiones de jurisdicción planteadas ante y resueltas por el colegio arbitral, García Cobaleda expresó sus dudas respecto a uno de los requisitos que exigió el tribunal/colegio arbitral para
El encuentro fue organizado por el Club Español de la Energía.
hacer desplegar sus efectos a la cláusula electa via: a saber, la mala fe o el abuso en la estructura jurídica del grupo empresarial, si el cual no cabría entender que el demandante ha acudido a más de una vía de resolución de la controversia, que es precisamente lo que pretende proscribir dicha cláusula. Finalizó con una pertinente alusión a la desproporción existente, en dicho laudo como en otros, entre la extensión total de la decisión y el escaso esfuerzo argumentativo consagrado a los aspectos materiales del caso cuya dilucidación más interesa.
Christian Pielow, profesor alemán especialista en Derecho energético, fue el último del elenco de intervinientes, y dedicó su turno a presentar sucintamente el funcionamiento del régimen alemán de fomento de las energías renovables, así como las modificaciones regulatorias a través de las cuales el país germano ha tratado de salir al paso de los problemas surgidos desde la puesta en marcha del sistema en 1990.
Engarzando con el tema central del seminario, Pielow abundó sobre el concepto de riesgo regulatorio en Derecho alemán, en relación con el abandono progresivo de la energía nuclear decretado por Alemania hace algunos años, e incidió sobre el paralelismo existente entre los argumentos jurídicos esgrimidos en ese marco y los invocados en la discusión sobre el cambio normativo de las energías renovables producido en España. En ese contexto, salió nuevamente a colación el Derecho de las inversiones, en la medida en que el litigio que enfrenta la empresa sueca Vattenfall con Alemania a propósito de las implicaciones jurídicas de dicho cambio de rumbo normativo ha constituido, y lo seguirá haciendo, uno de los puntos calientes de la actualidad relativa a dicha disciplina.
En muy estrecha relación con los temas tratados, recientemente se ha anunciado la desestimación por el Tribunal Constitucional de otro recurso de inconstitucionalidad sobre la reforma del 2013. El alto tribunal parece así mantener la senda iniciada con la sentencia del pasado diciembre.
El vídeo que recoge el seminario, en el que además de los citados participaron también Fernando Calancha, Iñigo del Guayo y Arcadio Gutiérrez, está disponible aquí.
Gibeljalea 