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Quizás la primera interrogante que haya de plantearse, al pretender exponer algunos sucintos comentarios sobre una monografía camino de cumplir los veinte años, es la de la oportunidad del análisis, la de la conveniencia de detenerse en un estudio cuyo objeto, destacadamente jurisprudencial, ha quedado sepultado ya bajo el peso de una nueva Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y, ni qué decir tiene, bajo kilos y kilos de sentencias más recientes.

En este caso, al menos, creemos que la empresa está justificada por lo que las tesis contenidas en este libro tienen de significativo para la concepción misma de la jurisdicción y de la tutela judicial a la luz de la Constitución, transcendiendo el acotado ámbito que se han dado por objeto de estudio. Y es que lo cierto es que el libro de Juan Ramón Fernández Torres, Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, dibuja, en el año de su publicación (1998), un panorama bastante desolador de los efectos que el manido carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa depara a muchas demandas de tutela judicial impetradas por los justiciables.

Y es que, al hilo de sus páginas, la obra desgrana caso por caso un relato, en ocasiones descorazonador, de un principio revisor elevado a dogma y reverenciado como tal. El principio revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, consistente, de acuerdo con la al menos en la época mayoritaria corriente jurisprudencial, en la imperativa autolimitación de los jueces y tribunales a pronunciarse únicamente en relación con cuestiones directamente respondidas por la administración, a revisarlas, en suma, degenera así en innumerables ocasiones, por su interpretación estérilmente formalista y rígida, en sangrantes casos de indefensión de los justiciables (entre los cuales los supuestos de la retasación expropiatoria, el de la nulidad de actuaciones seguida de retroacción y el de las cuestiones nuevas, detalladamente estudiados en el libro, constituyen algunos de los más hirientes casos en que el principio revisor y la exigencia terminante de un acto previo dimanante del mismo tienden, diríase que casi automáticamente, a frustrar las expectativas de indemnidad patrimonial de los justiciables).

Pero más allá de esos supuestos específicos, entre la mencionada posición jurisprudencial y la orientación auspiciada por el autor late, en el fondo, una larvada tensión que opone dos modelos diferentes de justicia contencioso-administrativa. En efecto, la primera bebe directamente, aunque sea de forma implícita y no reconocida, de la configuración del proceso contencioso administrativo como un instrumento de mera depuración de la legalidad objetiva, que entronca directamente con el modelo histórico del excès de pouvoir francés, en el que, recordemos, los derechos e intereses del recurrente no constituían, originariamente, una legitimación subjetiva, sino meramente un requisito de seriedad mínimo para poder admitir el recurso. Por el contrario, el modelo postulado por Fernández Torres pretende constatar, como por otra parte no podía ser de otra manera, la intervención decisiva de la Constitución de 1978 y, en particular, de su artículo 24 que consagra la tutela judicial efectiva, de tal forma que la visión del proceso contencioso-administrativo es ya otra: la de un proceso subjetivo entre partes en el sentido propio del término, dirigido ya no a interrogarse sobre la compatibilidad del acto impugnado con el ordenamiento jurídico objetivo, sino a procurar a las partes la efectiva tutela de sus derechos e intereses legítimos, restableciendo sus situaciones jurídicas individualizadas.

De esta dicotomía conceptual sobre la naturaleza del contencioso-administrativo deriva directamente otra problemática, muy presente en el libro, que se proyecta asimismo de manera binaria: la consideración del acto administrativo impugnado como mero presupuesto procesal para trabar la instancia (como mera “palanca”, diríamos, para la entrada en liza de las pretensiones de las partes, que constituirán el verdadero objeto de la litis) o, al contrario, como objeto procesal integral que delimita estrictamente aquello sobre lo que las partes podrán formular sus pretensiones y, al cabo, sobre lo que podrá el juez decidir. Aquí también, una vez más, el autor toma acta, recurriendo a cuestiones procesales concretas sobre las que proyecta su efecto, de las virtualidades que necesariamente han de extraerse del artículo 24 de la Constitución, con el fin de arrumbar las interpretaciones que, asimilando completamente el acto previo al objeto del proceso, tienen por efecto producir un evidente menoscabo del derecho de los justiciables a la tutela de sus derechos por parte de los tribunales.

Como decimos, la obra acierta en su propósito de exponer descarnadamente un panorama en que, salvo excepciones, el principio revisor, verdadero pedrusco incrustado en los canales de la justicia, constituye una rémora insoportable en el funcionamiento de los tribunales y un valladar infranqueable para los justiciables. No obstante, y a pesar de los perversos incentivos para la inacción y la negligencia administrativas que, se intuye fácilmente, se esconden tras esa concepción hipertrofiada del principio revisor, no podrá argüirse que el afán tutelador de los intereses de los justiciables que se desprende del texto degenere en hostilidad sistemática hacia la administración ni se torne en desprecio injustificado por las virtualidades eventualmente benéficas del principio revisor, pues algunas de las manifestaciones de este último, debidamente encuadradas, reciben el beneplácito del autor.

No conocemos en detalle, ni siquiera de lejos, la situación actual de la jurisprudencia relativa a los efectos del principio revisor, ni la amplitud de los efectos que en ella haya podido producir la Ley reguladora de lo contencioso-administrativo de 1998 y la doctrina judicial surgida a su amparo, pero no cabe duda de que Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva constituye, casi 20 años después de su publicación, una muy útil piedra de toque para interrogarse sobre la concepción que cabe retener, en un Estado de Derecho del siglo XXI, de problemáticas como las prerrogativas exorbitantes de la administración en el proceso, la extensión y la profundidad de la fiscalización judicial respecto de la actuación de aquella, o las garantías mínimas a ofrecer a los justiciables que se enfrentan al coloso administrativo a fin de que, en lo contencioso-administrativo, la efectividad que se predica de la tutela judicial no quede completamente huera.

PS (8 de noviembre): en un reciente post, Monsieur de Villefort también se explaya, con su maestría habitual, sobre determinadas aplicaciones del principio revisor.

La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?“, publicado por Tecnos hace 5 años en su colección Clásicos del pensamiento, contiene los citados trabajos de Carl Schmitt y Hans Kelsen, además de un estudio preliminar del jurista italiano Giorgio Lombardi. Constituye, pues, una espléndida oportunidad de acercarse a la gran batalla teórica que moldeó (aunque el enfrentamiento no se detenía en eso, como precisaremos más adelante) la manera en que desde entonces observamos el problema de, precisamente, a quién debe atribuirse la potestad de garantizar el cumplimiento de la Constitución de un Estado.

En la batalla dialéctica que sobre ese punto enfrentó a dos de los juristas más prominentes de todo el siglo XX se discute en todo caso, como pone de relieve Lombardi en su introducción, sobre temas que superan ese acotado objeto y alcanzan por ello a condensar la oposición más bien radical de las respectivas visiones de Kelsen y Schmitt sobre la naturaleza del Estado, de la democracia o del concepto de Constitución.

Apurar todas las cuestiones que puedan surgir del tema del defensor o guardián de la Constitución está lejos del alcance de un simple post, pero no está de más ofrecer algunos breves comentarios sobre una cuestión que, por echar mano de la gastada expresión, nunca ha dejado de ser de rabiosa actualidad. Y es que, si bien Kelsen y Schmitt debatían sobre quién debía ejercer de  defensor de la Constitución en el concreto contexto jurídico-constitucional de la República de Weimar, no es menos cierto que sus argumentos y posiciones trascienden esa concreta situación y se tornan, la mayoría de las veces, útiles para, abstracción hecha de ese convulso contexto histórico, plantear el debate genérico sobre la institución a que deba encargarse la salvaguarda de una Constitución.

El libro es parte de la colección Clásicos del pensamiento de la editorial Tecnos

Simplificando de manera un poco grosera, Schmitt apuesta por el Jefe del Estado elegido directamente por la población como defensor de la Constitución, mientras que Kelsen opta por que un colegio de personas, investidas de la independencia e imparcialidad propia del poder judicial, dispongan del poder de invalidar leyes y actos gubernamentales contrarios a la Constitución mediante decisiones jurisdiccionales. Tomar partido ante esta disyuntiva presenta un problema nada menor: se nos obliga a juzgar las cosas a toro pasado. En efecto, una vez conocidos los catastróficos resultados a los que condujo, en términos humanos y políticos, la hipertrofia del poder ejecutivo que el archifamoso artículo 48 de la Constitución de Weimar permitía y que Schmitt tan decididamente preconizaba, por un lado, y, por el otro, 75 años relativamente exitosos de justicia constitucional, uno está tentado de echarse en brazos del Tribunal Constitucional de Kelsen sin más discusión.

Sin embargo, quizás precisamente por ello, destacar algunas agudísimas apreciaciones de Schmitt y no obviar los problemas que presentan las tesis de Kelsen es, posiblemente, uno de los ejercicios más enriquecedores que se pueda realizar hoy en día a la vista de estos dos textos, tanto más cuanto que la fuerza expresiva y lo sugestivo de algunas de las ideas del primero son innegables.

Para empezar, no puede negarse que parece adecuado que, ante ese máximo acto de soberanía que significa una Constitución, uno de los mejores posicionados para encargarse de su interpretación y defensa sea precisamente el Jefe del Estado, a fortiori cuando éste es elegido de manera democrática por todo el pueblo. Esta idea entronca, posiblemente, con la idea que Schmitt se hace de la Constitución: ésta se trataría no tanto de una norma jurídica entendida al uso (opone fuertes objeciones a que un Tribunal Constitucional pueda enjuiciar la validez de una ley tomando a aquélla como referente, en la medida en que según él no es, o al menos no del todo, una norma), sino más bien de una decisión colectiva fundadora, mucho más relevante en cuanto expresión del poder constituyente y de la unidad de la nación que en cuanto norma dotada de contenidos. Y es que Schmitt duda muy mucho de que la parte dogmática de una Constitución (aquella que fija un orden material de valores al que todos los poderes públicos, incluido el legislador, deben someterse, sobre todo a través de derechos fundamentales) preñada de términos forzosamente generales como libertad, igualdad o justicia, y de otros conceptos jurídicos indeterminados, pueda interpretarse de la misma manera objetiva y judicial en que puede interpretarse una ley al uso.

Las tesis de Schmitt aciertan a poner el dedo sobre una llaga que la justicia constitucional (entendida como el sistema por el que un órgano jurisdiccional enjuicia la constitucionalidad de leyes y actos, tesis preconizada por Kelsen) tiene aún hoy muy presente, precisamente porque es inherente a ella misma: es cierto que libertad, igualdad, justicia, derecho al trabajo, organización descentralizada, contenido esencial, etcétera tienen un significado diferente para cada persona que se aventure a especificar su contenido en un plano general, y no digamos ya ante la diversidad de situaciones concretas en que la constitucionalidad de una ley o un acto pueda estar en duda. Aceptado esto, ¿por qué atribuir el poder de fijar el contenido de dichos conceptos (potencialmente problemáticos y sujetos a innumerables discusiones ideológicas) a un colegio de 9, 12, o 15 jueces, en vez de conferírselo al pueblo o a un representante directamente elegido por él, precisamente en un sistema cuyo dogma fundamental es el de la soberanía popular?

Hans Kelsen, cuyo modelo teórico sirvió en 1920 de base para que la Constitución austriaca instituyese uno de los primeros tribunales constitucionales del mundo, fue uno de los juristas más brillantes e influyentes del siglo XX.

Esa pregunta aspira a condensar las contradicciones (irresolubles o no, según guste) que plantea la introducción de una jurisdicción constitucional, que es esencialmente una institución de fuerte impronta liberal, en un sistema fundado sobre el principio democrático. Pero la cuestión, ciertamente compleja, puede empezar a desentrañarse con un ligero vistazo a lo que en efecto ocurrió cuando, siguiendo digamos aproximadamente las tesis de Schmitt sobre la oportunidad de conferir un poder casi omnímodo al Jefe del Estado (convirtiéndose éste en “señor soberano del Estado”, y alcanzando una “posición de poder que no disminuye por el hecho de que Carl Schmitt no la caracterice como dictadura“, en palabras de Kelsen), el régimen de Weimar fue tornándose una República tremendamente presidencialista antes de transformarse en una de las dictaduras más mortíferas y opresoras que el ser humano haya conocido en su historia. Y es que el pueblo, ese pueblo (y más correctamente, la mayoría del pueblo) que a través de su representante directo, el jefe del Reich, se erigiría según Schmitt en óptimo defensor de la Constitución, puede perfectamente revelarse como el actor más adecuado (y más propenso) para que los derechos que la Constitución garantiza a todos, también a las minorías, sean pisoteados de la manera más decidida y grave.

Y es que, si seguimos a Kelsen en la línea que abre su libro y afirmamos que “Defensor de la Constitución significa […] un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones”, un órgano que sirva de “garantía de la Constitución”, no podremos sino convenir con él también en que resulta una auténtico riesgo atribuir esa labor de defensa a un poder (tanto el Ejecutivo, o ya entonces y hoy también el Legislativo) que es precisamente el más probable violador de la Constitución. Y es que, en definitiva, quizás uno de los argumentos más convincentes (y lo son varios) de Kelsen es aquél según el cual conviene otorgar el poder de defender la Constitución y, por tanto, el de controlar las violaciones de que pueda ser objeto, a un órgano del que menos probablemente pueda venir una de dichas violaciones: un conjunto de personas (abstracción hecha de su modo de elección, que mencionaremos ahora) revestidos de la independencia e imparcialidad propias de una jurisdicción. En este punto, tampoco hay que olvidar que desde un punto de vista actual, no obstante, una contrarréplica schmittiana podría basarse en que los poderes del juez, y particularmente del juez constitucional, se han expandido sobremanera tras la segunda guerra mundial a raíz del papel creciente que han jugado los derechos fundamentales en todas las ramas del ordenamiento jurídico, resultando en una jurisdicción muchísimo más poderosa e influyente (y por tanto, potencialmente conculcadora de derechos) que la existente en el primer tercio del siglo XX.

Incidentalmente, y a propósito de estas últimas consideraciones, creemos que merece la pena subrayar que un lector de principios del XXI, que ha digerido ya la composición y el funcionamiento adoptados por las jurisdicciones constitucionales alemana, italiana, española o francesa durante toda la segunda mitad del siglo XX, no puede sino sorprenderse ante ciertas manifestaciones de Kelsen en lo tocante a dos puntos.

En primer lugar, ante la apertura con que trata los diversos modos posibles de elección de los miembros de un tribunal constitucional, para lo cual no descarta la elección popular directa (¿unos jueces elegidos por voto directo serían muy distintos de un Jefe de Estado elegido igualmente?, podría objetarse). En segundo lugar, en relación con el rechazo que muestra a vocablos que, según él, serían demasiados genéricos o vagos (como libertad, igualdad, justicia, contenido esencial u otros semejantes) y darían vía a cierta arbitrariedad de la jurisdicción constitucional en el desempeño de su función. Sin embargo, habida cuenta de la brevedad y concisión que una Constitución impone, no se alcanza a comprender cómo podría ésta contener un sólido aparato dogmático o material que permitiese a la postre realizar un control de constitucionalidad de las leyes, sin utilizar forzosamente dicha clase de conceptos jurídicos indeterminados. Como puede observarse en los ordenamientos alemán, español, italiano o cualesquiera otros en que funcione una jurisdicción constitucional, es precisamente sobre dichos conceptos jurídicos forzosamente indeterminados a priori, pero concretables en cada situación de hecho específica, que un tribunal puede y debe ejercer la función que tiene encomendada.

Carl Schmitt fue uno de los mejores y más polémicos juristas del siglo XX. Más allá de su legado jurídico, su apoyo más o menos explícito a la causa nazi sigue siendo objeto de controversia.

En fin, valga recordar que el modelo propugnado por Kelsen de un tribunal constitucional que meramente depuraría el ordenamiento de leyes y actos inconstitucionales mediante su anulación, y que se concreta en su designación de dicho tribunal como un “legislador negativo”, si bien ha sido evidentemente su gran fuente de inspiración, no es exactamente el adoptado por los ordenamientos constitucionales de Europa occidental y, concretamente, por el español. Tal y como explica García de Enterría en su muy recomendable La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, y puede por lo demás observarse en la legislación vigente y en la práctica jurisprudencial, el Tribunal Constitucional español ostenta un monopolio de rechazo de las normas con rango de ley contrarias a la Constitución, es decir, la facultad de anularlas. Pero además de cumplir esa función, es también intérprete supremo de la norma fundamental (artículo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), que por medio de la su jurisprudencia impregna y en cierto modo “invade” todo el ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pero no intérprete único, puesto que todos los jueces y tribunales son competentes, para inaplicar tanto las normas jurídicas inferiores a la ley como los actos jurídicos inconstitucionales (artículo 6 de la LOPJ).

En definitiva, la lectura conjunta de estas dos obras permite al lector actual constatar que, más allá de la “victoria histórica” de que siguen disfrutando las tesis de Kelsen, las objeciones opuestas por Schmitt a la posibilidad de someter problemas de alto contenido a decisiones jurisdiccionales siguen teniendo en muchos casos una consistencia que no cabe pasar por alto. Quien se asome a su lectura también será testigo de que la impronta indeleble de estos dos juristas excepcionales sigue marcando, aunque sea de manera subyacente e incluso inconsciente, el gran debate de que constantemente es objeto la justicia constitucional. Y es que la posibilidad de que la otrora sagrada voluntad popular rousseauniana pueda ser limitada, incluso de manera muy potente, por un reducido colegio de magistrados en aplicación de conceptos jurídicos que, si bien pueden ser dotados de contenidos específicos, siguen estando sujetos a amplios márgenes de interpretación en su formulación a priori general, sigue haciendo aflorar, en cualquier Estado basado en la soberanía popular, un interesante debate y un ambicioso desafío intelectual.

Sólo por intentar asomarse siquiera someramente a las cuestiones profundas que dicho desafío presenta, revisitar la obra de Kelsen y de Schmitt sigue siendo, a principios del siglo XXI, una empresa muy recomendable.

Antonio Muñoz Molina, uno de los nombres más destacados de la letras contemporáneas españolas (ganador, entre otros, del Premio Príncipe de Asturias de las Letras y del Premio Jerusalénpolémica incluida– el año pasado), publicó a principios del año pasado el ensayo Todo lo que era sólido. El libro está compuesto por 104 breves textos a cuyo través el autor va trazando una suerte de crónica del desmoronamiento económico, político y social que lleva padeciendo España estos últimos años.

Todo lo que era sólido.

Muñoz Molina se lanza sobre los temas más candentes del pasado reciente español (laicismo y educación religiosa; oleada de Estatutos de Autonomía y consiguientes tensiones en el modelo territorial autonómico; memoria histórica) hilvanando un discurso más coherente en unos casos que en otros, sin ocultar sus posiciones personales y siempre desde la elegancia y el respeto de su fina prosa.

En su empeño de realizar una crítica constructiva sin que ello suponga, al tiempo, cerrar los ojos a la podredumbre ética que contamina diversos ámbitos de la realidad política (y no política) de España, el autor no puede evitar deslizarse, sobre todo en la parte final, a un buenismo y un voluntarismo no muy útiles más allá de las páginas en que con tanta belleza y maestría narradora plasma sus opiniones. A ello hay que sumar la naïveté cuasi-adolescente que desprenden tanto su enfoque de la lucha (creeríase modélica) de España contra el terrorismo de ETA (le recomendaríamos humildemente ciertos artículos del blog de Alberto Moyano) como su descripción de Amsterdam y del modelo holandés, que más que un país ciertamente avanzadísimo parece en estas líneas un paraíso social casi a la altura del comunista de los marxistas más incondicionales.

No obstante la mención de estos peros, es indudable que el marido de la también escritora Elvira Lindo posee unas cualidades narrativas que cautivan fácilmente al lector (y que lo llaman poderosamente a descubrir su obra novelística) incluso en un ensayo más o menos sobrio como es el presente. Esta maestría, unida a la esperanza contenida y a la visión cosmopolita y evocadora que destilan la mayoría de sus reflexiones, hacen de Todo lo que era sólido un recomendable libro para quien busque precisamente eso: una visión profundamente crítica del período burbuja y del posterior al crash desde una perspectiva general que huye de la desesperación y de la indeferencia, de la mano de la bella prosa de uno de los referentes intelectuales del progresismo español.