azaroa, 2014 -en artxiboa

La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?“, publicado por Tecnos hace 5 años en su colección Clásicos del pensamiento, contiene los citados trabajos de Carl Schmitt y Hans Kelsen, además de un estudio preliminar del jurista italiano Giorgio Lombardi. Constituye, pues, una espléndida oportunidad de acercarse a la gran batalla teórica que moldeó (aunque el enfrentamiento no se detenía en eso, como precisaremos más adelante) la manera en que desde entonces observamos el problema de, precisamente, a quién debe atribuirse la potestad de garantizar el cumplimiento de la Constitución de un Estado.

En la batalla dialéctica que sobre ese punto enfrentó a dos de los juristas más prominentes de todo el siglo XX se discute en todo caso, como pone de relieve Lombardi en su introducción, sobre temas que superan ese acotado objeto y alcanzan por ello a condensar la oposición más bien radical de las respectivas visiones de Kelsen y Schmitt sobre la naturaleza del Estado, de la democracia o del concepto de Constitución.

Apurar todas las cuestiones que puedan surgir del tema del defensor o guardián de la Constitución está lejos del alcance de un simple post, pero no está de más ofrecer algunos breves comentarios sobre una cuestión que, por echar mano de la gastada expresión, nunca ha dejado de ser de rabiosa actualidad. Y es que, si bien Kelsen y Schmitt debatían sobre quién debía ejercer de  defensor de la Constitución en el concreto contexto jurídico-constitucional de la República de Weimar, no es menos cierto que sus argumentos y posiciones trascienden esa concreta situación y se tornan, la mayoría de las veces, útiles para, abstracción hecha de ese convulso contexto histórico, plantear el debate genérico sobre la institución a que deba encargarse la salvaguarda de una Constitución.

El libro es parte de la colección Clásicos del pensamiento de la editorial Tecnos

Simplificando de manera un poco grosera, Schmitt apuesta por el Jefe del Estado elegido directamente por la población como defensor de la Constitución, mientras que Kelsen opta por que un colegio de personas, investidas de la independencia e imparcialidad propia del poder judicial, dispongan del poder de invalidar leyes y actos gubernamentales contrarios a la Constitución mediante decisiones jurisdiccionales. Tomar partido ante esta disyuntiva presenta un problema nada menor: se nos obliga a juzgar las cosas a toro pasado. En efecto, una vez conocidos los catastróficos resultados a los que condujo, en términos humanos y políticos, la hipertrofia del poder ejecutivo que el archifamoso artículo 48 de la Constitución de Weimar permitía y que Schmitt tan decididamente preconizaba, por un lado, y, por el otro, 75 años relativamente exitosos de justicia constitucional, uno está tentado de echarse en brazos del Tribunal Constitucional de Kelsen sin más discusión.

Sin embargo, quizás precisamente por ello, destacar algunas agudísimas apreciaciones de Schmitt y no obviar los problemas que presentan las tesis de Kelsen es, posiblemente, uno de los ejercicios más enriquecedores que se pueda realizar hoy en día a la vista de estos dos textos, tanto más cuanto que la fuerza expresiva y lo sugestivo de algunas de las ideas del primero son innegables.

Para empezar, no puede negarse que parece adecuado que, ante ese máximo acto de soberanía que significa una Constitución, uno de los mejores posicionados para encargarse de su interpretación y defensa sea precisamente el Jefe del Estado, a fortiori cuando éste es elegido de manera democrática por todo el pueblo. Esta idea entronca, posiblemente, con la idea que Schmitt se hace de la Constitución: ésta se trataría no tanto de una norma jurídica entendida al uso (opone fuertes objeciones a que un Tribunal Constitucional pueda enjuiciar la validez de una ley tomando a aquélla como referente, en la medida en que según él no es, o al menos no del todo, una norma), sino más bien de una decisión colectiva fundadora, mucho más relevante en cuanto expresión del poder constituyente y de la unidad de la nación que en cuanto norma dotada de contenidos. Y es que Schmitt duda muy mucho de que la parte dogmática de una Constitución (aquella que fija un orden material de valores al que todos los poderes públicos, incluido el legislador, deben someterse, sobre todo a través de derechos fundamentales) preñada de términos forzosamente generales como libertad, igualdad o justicia, y de otros conceptos jurídicos indeterminados, pueda interpretarse de la misma manera objetiva y judicial en que puede interpretarse una ley al uso.

Las tesis de Schmitt aciertan a poner el dedo sobre una llaga que la justicia constitucional (entendida como el sistema por el que un órgano jurisdiccional enjuicia la constitucionalidad de leyes y actos, tesis preconizada por Kelsen) tiene aún hoy muy presente, precisamente porque es inherente a ella misma: es cierto que libertad, igualdad, justicia, derecho al trabajo, organización descentralizada, contenido esencial, etcétera tienen un significado diferente para cada persona que se aventure a especificar su contenido en un plano general, y no digamos ya ante la diversidad de situaciones concretas en que la constitucionalidad de una ley o un acto pueda estar en duda. Aceptado esto, ¿por qué atribuir el poder de fijar el contenido de dichos conceptos (potencialmente problemáticos y sujetos a innumerables discusiones ideológicas) a un colegio de 9, 12, o 15 jueces, en vez de conferírselo al pueblo o a un representante directamente elegido por él, precisamente en un sistema cuyo dogma fundamental es el de la soberanía popular?

Hans Kelsen, cuyo modelo teórico sirvió en 1920 de base para que la Constitución austriaca instituyese uno de los primeros tribunales constitucionales del mundo, fue uno de los juristas más brillantes e influyentes del siglo XX.

Esa pregunta aspira a condensar las contradicciones (irresolubles o no, según guste) que plantea la introducción de una jurisdicción constitucional, que es esencialmente una institución de fuerte impronta liberal, en un sistema fundado sobre el principio democrático. Pero la cuestión, ciertamente compleja, puede empezar a desentrañarse con un ligero vistazo a lo que en efecto ocurrió cuando, siguiendo digamos aproximadamente las tesis de Schmitt sobre la oportunidad de conferir un poder casi omnímodo al Jefe del Estado (convirtiéndose éste en “señor soberano del Estado”, y alcanzando una “posición de poder que no disminuye por el hecho de que Carl Schmitt no la caracterice como dictadura“, en palabras de Kelsen), el régimen de Weimar fue tornándose una República tremendamente presidencialista antes de transformarse en una de las dictaduras más mortíferas y opresoras que el ser humano haya conocido en su historia. Y es que el pueblo, ese pueblo (y más correctamente, la mayoría del pueblo) que a través de su representante directo, el jefe del Reich, se erigiría según Schmitt en óptimo defensor de la Constitución, puede perfectamente revelarse como el actor más adecuado (y más propenso) para que los derechos que la Constitución garantiza a todos, también a las minorías, sean pisoteados de la manera más decidida y grave.

Y es que, si seguimos a Kelsen en la línea que abre su libro y afirmamos que “Defensor de la Constitución significa […] un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones”, un órgano que sirva de “garantía de la Constitución”, no podremos sino convenir con él también en que resulta una auténtico riesgo atribuir esa labor de defensa a un poder (tanto el Ejecutivo, o ya entonces y hoy también el Legislativo) que es precisamente el más probable violador de la Constitución. Y es que, en definitiva, quizás uno de los argumentos más convincentes (y lo son varios) de Kelsen es aquél según el cual conviene otorgar el poder de defender la Constitución y, por tanto, el de controlar las violaciones de que pueda ser objeto, a un órgano del que menos probablemente pueda venir una de dichas violaciones: un conjunto de personas (abstracción hecha de su modo de elección, que mencionaremos ahora) revestidos de la independencia e imparcialidad propias de una jurisdicción. En este punto, tampoco hay que olvidar que desde un punto de vista actual, no obstante, una contrarréplica schmittiana podría basarse en que los poderes del juez, y particularmente del juez constitucional, se han expandido sobremanera tras la segunda guerra mundial a raíz del papel creciente que han jugado los derechos fundamentales en todas las ramas del ordenamiento jurídico, resultando en una jurisdicción muchísimo más poderosa e influyente (y por tanto, potencialmente conculcadora de derechos) que la existente en el primer tercio del siglo XX.

Incidentalmente, y a propósito de estas últimas consideraciones, creemos que merece la pena subrayar que un lector de principios del XXI, que ha digerido ya la composición y el funcionamiento adoptados por las jurisdicciones constitucionales alemana, italiana, española o francesa durante toda la segunda mitad del siglo XX, no puede sino sorprenderse ante ciertas manifestaciones de Kelsen en lo tocante a dos puntos.

En primer lugar, ante la apertura con que trata los diversos modos posibles de elección de los miembros de un tribunal constitucional, para lo cual no descarta la elección popular directa (¿unos jueces elegidos por voto directo serían muy distintos de un Jefe de Estado elegido igualmente?, podría objetarse). En segundo lugar, en relación con el rechazo que muestra a vocablos que, según él, serían demasiados genéricos o vagos (como libertad, igualdad, justicia, contenido esencial u otros semejantes) y darían vía a cierta arbitrariedad de la jurisdicción constitucional en el desempeño de su función. Sin embargo, habida cuenta de la brevedad y concisión que una Constitución impone, no se alcanza a comprender cómo podría ésta contener un sólido aparato dogmático o material que permitiese a la postre realizar un control de constitucionalidad de las leyes, sin utilizar forzosamente dicha clase de conceptos jurídicos indeterminados. Como puede observarse en los ordenamientos alemán, español, italiano o cualesquiera otros en que funcione una jurisdicción constitucional, es precisamente sobre dichos conceptos jurídicos forzosamente indeterminados a priori, pero concretables en cada situación de hecho específica, que un tribunal puede y debe ejercer la función que tiene encomendada.

Carl Schmitt fue uno de los mejores y más polémicos juristas del siglo XX. Más allá de su legado jurídico, su apoyo más o menos explícito a la causa nazi sigue siendo objeto de controversia.

En fin, valga recordar que el modelo propugnado por Kelsen de un tribunal constitucional que meramente depuraría el ordenamiento de leyes y actos inconstitucionales mediante su anulación, y que se concreta en su designación de dicho tribunal como un “legislador negativo”, si bien ha sido evidentemente su gran fuente de inspiración, no es exactamente el adoptado por los ordenamientos constitucionales de Europa occidental y, concretamente, por el español. Tal y como explica García de Enterría en su muy recomendable La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, y puede por lo demás observarse en la legislación vigente y en la práctica jurisprudencial, el Tribunal Constitucional español ostenta un monopolio de rechazo de las normas con rango de ley contrarias a la Constitución, es decir, la facultad de anularlas. Pero además de cumplir esa función, es también intérprete supremo de la norma fundamental (artículo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), que por medio de la su jurisprudencia impregna y en cierto modo “invade” todo el ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pero no intérprete único, puesto que todos los jueces y tribunales son competentes, para inaplicar tanto las normas jurídicas inferiores a la ley como los actos jurídicos inconstitucionales (artículo 6 de la LOPJ).

En definitiva, la lectura conjunta de estas dos obras permite al lector actual constatar que, más allá de la “victoria histórica” de que siguen disfrutando las tesis de Kelsen, las objeciones opuestas por Schmitt a la posibilidad de someter problemas de alto contenido a decisiones jurisdiccionales siguen teniendo en muchos casos una consistencia que no cabe pasar por alto. Quien se asome a su lectura también será testigo de que la impronta indeleble de estos dos juristas excepcionales sigue marcando, aunque sea de manera subyacente e incluso inconsciente, el gran debate de que constantemente es objeto la justicia constitucional. Y es que la posibilidad de que la otrora sagrada voluntad popular rousseauniana pueda ser limitada, incluso de manera muy potente, por un reducido colegio de magistrados en aplicación de conceptos jurídicos que, si bien pueden ser dotados de contenidos específicos, siguen estando sujetos a amplios márgenes de interpretación en su formulación a priori general, sigue haciendo aflorar, en cualquier Estado basado en la soberanía popular, un interesante debate y un ambicioso desafío intelectual.

Sólo por intentar asomarse siquiera someramente a las cuestiones profundas que dicho desafío presenta, revisitar la obra de Kelsen y de Schmitt sigue siendo, a principios del siglo XXI, una empresa muy recomendable.

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