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No pocos observadores habían vaticinado que el laudo del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo del 21 de enero de 2016 (caso Charanne), lejos de constituir un precedente con vocación a extenderse a todas las demandas de arbitraje contra España, era más bien un ligero respiro antes de la gran batalla. En efecto, aquella decisión sólo abordaba la compatibilidad con el Tratado de la Carta de la Energía (con base en el cual se habían presentado las demandas) de las reformas -más bien limitadas en su alcance- emprendidas por España en el ámbito de las energías renovables en el año 2010. Quedaban así fuera de su jurisdicción los cambios regulatorios mucho más profundos adoptados entre 2010 y 2014.

Ahora, tras conocerse el primer laudo dictado por un tribunal constituido bajo las reglas de la Corte Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones (ICSID en sus siglas en inglés), comienza a dibujarse un panorama diferente, una vez queda atrás la fugaz impresión inicial dejada por Charanne: más sombrío para los intereses de España, cuyo Ministro de Energía ha corrido a subrayar el alcance particular de la reciente decisión, y más esperanzador para los inversores internacionales –más de una veintena– que han confiado en este mecanismo de resolución de controversias. pexels-photo-207489

La serie de casos en los que inversores internacionales en el sector de las renovables se enfrentan al Estado español plantea numerosas cuestiones jurídicas de enjundia, tanto desde la perspectiva interna como de la internacional, que son imposibles de agotar en un único post. Ya el caso Charanne suscitó muy relevantes debates en los foros especializados, como tuvimos ocasión de reseñar en este blog, y el primero de los laudos de un tribunal ICSID acrecentará sin duda el debate sobre estos temas. En cualquier caso, nos contentaremos por el momento con delinear los ejes generales de las cuestiones generales que se dirimen en todos estos litigios.

Lo que se dirime en todos estos casos son los límites recíprocos o, dicho de otro modo, el modo en que se articulan el derecho soberano a regular del que es titular todo Estado bajo el derecho internacional y la protección de las expectativas legítimas de los inversores que, de manera más o menos extensiva, han sido derivadas por los tribunales arbitrales de las cláusulas de “trato justo y equitativo” incluidas en la mayoría de los tratados bilaterales o multilaterales de inversiones. ¿Hasta qué punto puede España retirar los incentivos económicos acordados a los inversores por su legislación vigente? ¿Debe cualquier cambio a la baja de dichos incentivos ser indemnizado? ¿Se requieren medidas transitorias que atenúen o amortigüen el impacto de las reformas?

Todas esas cuestiones, y varias más, han sido tratadas por los dos laudos conocidos hasta la fecha y serán igualmente abordadas en la veintena de casos que aún faltan por resolver. De dicha situación resulta, de manera ciertamente paradójica, que la potencial divergencia en las decisiones arbitrales que se pronunciarán sobre los mismos hechos contribuye a la incertidumbre regulatoria que, precisamente, el recurso al arbitraje internacional pretende neutralizar.

Si ya hace 3 semanas tuvimos la oportunidad de adentrarnos en los terrenos fronterizos de las inversiones internacionales y del Derecho de la energía con ocasión de un seminario organizado por el Club Español

El Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo dictó, el pasado 21 de enero, un laudo que desestimaba las pretensiones de varios inversores del sector de la energía contra el Estado español

de la Energía, no podemos sino constatar que las energías renovables han sido testigo, este último mes, de una extensa atención mediática. Presentamos aquí una breve selección de textos que, más allá de su temática común, también comparten la característica de haber sido publicados en el diario económico Expansión, y que son indicativos de ese entusiasmo de los círculos no sólo jurídicos sino también ajenos a dicho mundo por las fuentes renovables de energía.

En primer lugar, el artículo de Ramón Marés aborda varias de las cuestiones principales a las que dio respuestas el ya famoso laudo de 21 de enero de 2016. Insiste, en particular, en el dato de que las medidas objeto de enjuiciamiento en dicha decisión arbitral no son las bautizadas como “reforma energética”, y que no intervinieron hasta el 2013, sino las contenidas en los decretos 1565/2010 y 14/2010. Como ya comentamos en el otro post, siendo unas y otras medidas de muy distinto calado, no conviene sobreestimar el efecto que este laudo pudiera tener en los asuntos que quedan aún por resolver.

Esa misma cautela ante los pronunciamientos futuros se desprende del artículo que, bajo el significativo título de Todo por decidir sobre “los recortes en las renovables”, publicó varios días después Sheila Muñoz. En él, la autora augura un futuro problemático al actual sistema regulatorio ante las varias instancias arbitrales que deberán pronunciarse sobre su legalidad.

Por último, y cambiando (relativamente) de tercio, una noticia del pasado 2 de febrero informa de una sentencia del Tribunal Supremo que, a efectos prácticos, eximirá a los parques eólicos de quedar sujetos al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales por las autorizaciones administrativas necesarias para su instalación.

En definitiva, esta profusión informativa sobre las energías renovables (de la cual no hemos ofrecido sino un mínimo extracto), unida a los laudos arbitrales sobre la reforma de 2013 que se harán públicos gradualmente, sugieren que la regulación del sector eléctrico español y, particularmente, las fuentes renovables de energía, seguirán siendo el centro de muchas miradas durante el 2016.

Gracias al enlace publicado en una conocida red social por el abogado zaragozano Pedro Corvinos, especialista en Derecho energético, pudimos conocer el seminario que, bajo los auspicios del Club Español de la Energía, se organizó hace unos días para discutir de “Energías renovables, Estado de Derecho y buena regulación“.

Las dos horas que duró el encuentro constituyen una estupenda oportunidad para apreciar cómo dos de las disciplinas jurídicas que son del mayor interés del autor de este blog, a saber el Derecho de las inversiones internacionales y el Derecho de los sectores regulados, están en ocasiones entrelazadas y generan debates que, como es el caso del relativo a los cambios regulatorios en la normativa de las energías renovables, sirven para arrojar luz sobre algunos de sus más importantes debates actuales.

En efecto, a lo largo del seminario se desgranan y analizan algunas de las cuestiones más candentes de las diversas reformas de la regulación del sector eléctrico que se han sucedido en España estos últimos años, comentando, entre otros, la sentencia 270/2015 del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Murcia contra el decreto 9/2013 o, más en relación con el título de esta entrada, el laudo del pasado 21 de enero de 2016 que rechaza igualmente una reclamación de un inversor internacional fundada, por su parte, en el Tratado sobre la Carta de la energía y relativa en este caso a modificaciones normativas del 2010.

Imagen extraída de El Periódico de la Energía

Lo cierto es que la reforma de la discordia que intervino en 2013 introdujo, en efecto, modificaciones de gran calado en los mecanismos de remuneración de las energías provenientes de fuentes renovables, con la consecuencia de generar un inmediato debate sobre la licitud de dichas medidas tanto a la luz de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de disposiciones desfavorables consagrados por el artículo 9.3 de la Constitución española, como en relación con las obligaciones contraídas por España en los tratados internacionales relativos a inversiones de los que es parte.

A pesar de encontrarse en un terreno especialmente lábil como es el de la interpretación de artículos con un grado relativamente alto de indeterminación contenidos en una Constitución o en convenciones internacionales, los intervinientes ofrecieron perspectivas complementarias que lidiaban con aspectos muy precisos del debate.

Cabe destacar la exposición particularmente sólida de Mariano Bacigalupo, en que detalla su visión crítica de la sentencia del TC. El alto tribunal se desestimó el recurso de inconstitucionalidad a pesar de la ausencia de toda medida que, en palabras del propio Bacigalupo, “atenuase o atemperase” el rigor de ese cambio regulatorio al tiempo “sistémico” o global y revestido de retroactividad impropia. El profesor de la UNED señaló la circunstancia de que el fallo del laudo de enero de 2016, que se refería a las medidas de 2010, no tiene por qué repetirse en los pronunciamientos arbitrales que aún deben hacerse públicos y que abordan, en algunos casos, la reforma mucho más profunda de 2013.

Manuel García Cobaleda, por su parte, disertó sobre los aciertos y errores ocurridos en el proceso de gestación legislativa de las diversas reformas energéticas de los últimos año. También se pronunció sobre el laudo, pero orillando las cuestiones de derecho sustantivo para centrarse en el funcionamiento de los arbitrajes internacionales, subrayando el éxito que dicho laudo supone para la administración española en un universo relativamente hermético como es el del arbitraje de inversiones, pero vaticinando asimismo, en la línea del profesor Bacigalupo, que el elevado número de causas aún pendientes acarreará necesariamente pronunciamientos de signo más desfavorable para el Estado español.

Respecto a las cuestiones de jurisdicción planteadas ante y resueltas por el colegio arbitral, García Cobaleda expresó sus dudas respecto a uno de los requisitos que exigió el tribunal/colegio arbitral para

El encuentro fue organizado por el Club Español de la Energía.

hacer desplegar sus efectos a la cláusula electa via: a saber, la mala fe o el abuso en la estructura jurídica del grupo empresarial, si el cual no cabría entender que el demandante ha acudido a más de una vía de resolución de la controversia, que es precisamente lo que pretende proscribir dicha cláusula. Finalizó con una pertinente alusión a la desproporción existente, en dicho laudo como en otros, entre la extensión total de la decisión y el escaso esfuerzo argumentativo consagrado a los aspectos materiales del caso cuya dilucidación más interesa.

Christian Pielow, profesor alemán especialista en Derecho energético, fue el último del elenco de intervinientes, y dedicó su turno a presentar sucintamente el funcionamiento del régimen alemán de fomento de las energías renovables, así como las modificaciones regulatorias a través de las cuales el país germano ha tratado de salir al paso de los problemas surgidos desde la puesta en marcha del sistema en 1990.

Engarzando con el tema central del seminario, Pielow abundó sobre el concepto de riesgo regulatorio en Derecho alemán, en relación con el abandono progresivo de la energía nuclear decretado por Alemania hace algunos años, e incidió sobre el paralelismo existente entre los argumentos jurídicos esgrimidos en ese marco y los invocados en la discusión sobre el cambio normativo de las energías renovables producido en España. En ese contexto, salió nuevamente a colación el Derecho de las inversiones, en la medida en que el litigio que enfrenta la empresa sueca Vattenfall con Alemania a propósito de las implicaciones jurídicas de dicho cambio de rumbo normativo ha constituido, y lo seguirá haciendo, uno de los puntos calientes de la actualidad relativa a dicha disciplina.

En muy estrecha relación con los temas tratados, recientemente se ha anunciado la desestimación por el Tribunal Constitucional de otro recurso de inconstitucionalidad sobre la reforma del 2013. El alto tribunal parece así mantener la senda iniciada con la sentencia del pasado diciembre.

El vídeo que recoge el seminario, en el que además de los citados participaron también Fernando Calancha, Iñigo del Guayo y Arcadio Gutiérrez, está disponible aquí.

  1. Poder constituyente y mitos jurídicos.

El poder constituyente es una figura jurídica que genera fascinación en juristas y no juristas. Si habitualmente el Derecho constituye un universo de límites que muchas veces tienen por objetivo cohonestar el ámbito de proyección de varios poderes, o de un poder y de un ámbito de inmunidad en continuo proceso de pugna y redefinición, el poder constituyente representa por el contrario, según su consideración habitual, un poder (casi) absoluto, omnímodo, ilimitado. Bajo esta formulación común, el poder constituyente ocupa, dotado de su virtualidad transformadora y de su correlato oscuro de amenazante libertad, una posición fundamental en la teoría constitucional sobre la que se construyen los modernos Estados democráticos de Derecho.

Es bien sabido, sin embargo, que las disciplinas jurídicas sufren en ocasiones de una marcada tendencia a incurrir en mitificaciones y dogma(tismo)s doctrinales que poco tienen que envidiar a los de las religiones. De entre estos últimos no es el menor el que alza a la Ley al altar de norma jurídica por antonomasia, en tanto que producto directo de la voluntad popular, obviando las profundísimas revisiones de que dicho instrumento normativo ha sido objeto desde su primigenia formulación teórica en los albores de la Revolución francesa. Quizás no es aventurado señalar que el del poder constituyente es, junto con la de la Ley, otra figura jurídica que tiende a mostrarse envuelta en una aureola casi mítica que puede favorecer una devoción acrítica de los postulados originales de los que el concepto bebe, y obstruir, por tanto, una revisión actualizadora y realista del mismo.

  1. Validez y aplicabilidad. El ordenamiento como compuesto de varios sistemas normativos.

Pues bien, el libro de Juan Luis Requejo Pagés que ahora comentamos (“Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente”) se propone precisamente acometer dicha revisión, y lo hace avanzando desde su propio título una valiente voluntad de atacar el mito en que, según él, habría degenerado el poder constituyente. La tesis del autor parte de una aguda distinción conceptual entre la validez y la aplicabilidad de las normas que recuerda poderosamente a la operada en Constitución, la obra de Muñoz Machado de cuya recensión nos ocupamos hace ya más de un año, y que titulamos significativamente De la validez a la aplicación

Esta distinción conduce a una conceptuación del ordenamiento jurídico como conjunto de sistemas normativos de diverso origen (el organizado por el último constituyente, los previos a la actuación de éste, los de origen internacional, el Derecho nobiliario, etcétera), cuya concreta articulación en términos de prioridad aplicativa constituye el cometido fundamental de la Constitución, sin perjuicio de que ésta pueda arbitrar, por añadidura, un sistema normativo propio a través de la fijación de reglas que disciplinen el proceso de producción de normas, y por tanto condicionen su validez. Dicho en otros términos, la Constitución tiene por función esencial acoger y ordenar los diversos sistemas normativos de distinto origen y establecer cómo y en qué orden se aplicará cada uno de ellos; por añadidura, puede organizar un sistema normativo propio, típicamente el que se sustancia en las normas internas nacionales como leyes y reglamentos.

No pretendemos, como es obvio, agotar aquí todas las consideraciones (algunas, por descontado, ciertamente discutibles) que, a partir de ese primer esquema, se van desgranando en el libro (sin ir más lejos, las críticas a la actual regulación constitucional de la reforma o la consideración que deba recibir el Derecho nobiliario en un sistema democrático) pero, antes de referirnos a una cuestión que estudiaremos más detenidamente, interesa en todo caso destacar que el libro de Requejo Pagés, que discurre a caballo entre el Derecho constitucional y la teoría del Derecho, consigue con éxito limar determinados excesos conceptuales y discursivos en que se suele incurrir, por mor de subrayar la importancia que en nuestro sistema jurídico ocupa el principio democrático, a la hora de definir el alcance pretendidamente ilimitado del poder constituyente. Y lo hace, y no es poco el mérito que cabe atribuirle por ello, consiguiendo que las (en ocasiones) turbulentas aguas iusteóricas no enfanguen un lenguaje que permanece siempre perfectamente inteligible.

 

  1. Los límites de un (¿inminente?) proceso constituyente.

En cualquier caso, parece que el de los límites del poder constituyente (constituido) será un tema ampliamente debatido en el otoño caliente político que se avecina. En efecto, como quiera que algunos actores políticos parecen decididos a embarcarse en la empresa de la reforma constitucional (el PSOE lleva reclamándola al menos desde 2012; Ciudadanos también la considera necesaria; Izquierda Unida la propone a menudo en su discurso, sobre todo para revertir la modificación del artículo 135 e instaurar un régimen republicano; en el caso de Podemos, la reivindicación de un proceso constituyente ocupa un lugar medular en su discurso; incluso el PP parece no ser ya tan reacio a la idea), no es improbable que el poder constituyente vaya a despertarse del largo letargo en el que lleva sumido (con escasas y en ocasiones controvertidas excepciones que se reducen a dos) desde el año 1978.

Ahora bien, el poder constituyente constituido o poder de reforma que emerja de ese eventual proceso estará sujeto a diversos límites, para cuya identificación el libro que comentamos es especialmente ilustrativo. Por de pronto, y como es obvio recordar a título liminar, el poder de reforma deberá discurrir por el procedimiento del artículo 167 de la Constitución si pretende acometer una reforma ordinaria, y por el agravado del artículo 168 si se trata de una reforma total o que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II.

Pero es en los límites propiamente dichos, y particularmente en aquéllos de origen externo, en los que se concretarán la mayoría de territorios vedados (al menos jurídicamente vedados, como se precisará más adelante) al poder de reforma. La obra que comentamos, en su esfuerzo constante por hacer descender al poder constituyente de las alturas de la teoría política al mucho más terrenal ámbito del Derecho positivo, insiste especialmente en la eventualidad de que, con anterioridad a la entrada en acción de un determinado poder constituyente, se haya acometido de la mano de uno anterior una incorporación de sistemas normativos externos que, por mandato de aquél constituyente anterior en el tiempo, sean de aplicabilidad preferente a las normas internas. En ese caso, el cumplimiento de ese Derecho internacional (lato sensu) conllevará necesariamente que las materias ya disciplinadas por él no puedan ser reguladas por la nueva Constitución más que, a lo sumo, supletoriamente. Dicho en otros términos, el fiat transformador del poder constituyente, sea éste originario o constituido, no podrá hacer abstracción de los compromisos internacionales por los que, a través de la incorporación de sistemas normativos externos, el Estado se haya obligado en virtud de los mandatos de un constituyente anterior. Expuesto aún más crudamente, el poder constituyente dispondrá de un alcance todo lo ilimitado que se quiera, mas únicamente limitado a aquellas materias cuya regulación (preferente) no haya sido transferida a un sistema externo.

El pensador y político revolucionario Emmanuel-Joseph Sieyès, en su obra “Del tercer estado”, sentó las bases teóricas del poder constituyente que han calado en el imaginario jurídico de occidente

Pues bien, como el lector habrá podido percatarse ya, es muy pequeño el salto necesario para pasar de dicha construcción teórica a la actual situación constitucional española. En efecto, el ordenamiento jurídico español cuenta ya con sistemas normativos externos de aplicación preferente al interno. Dicha condición puede predicarse, obviamente, del Derecho internacional stricto sensu que, según el artículo 96 CE, no podrá ser modificado por ninguna norma interna (precepto del cual la doctrina colige de manera pacífica la prioridad aplicativa de dicho Derecho sobre el interno), pero sobre todo del Derecho de la Unión Europea, probablemente uno de los exponentes más complejos de Derecho transnacional que se haya conocido. Y es que lo cierto es que, en virtud del artículo 93 CE, que fue redactado teniendo precisamente en mente una eventual adhesión de España a la entonces Comunidad Económica Europea, el sistema normativo del antes llamado Derecho comunitario se introduce en el ordenamiento jurídico español. Ahora bien, esa acogida del Derecho de la Unión Europea es extremadamente rica en consecuencias, y particularmente en lo que en este post nos interesa: en virtud del principio de primacía de este Derecho (constantemente proclamado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la célebre sentencia Costa vs Enel de 1964), sus contenidos son de aplicación preferente a los de los sistemas normativos internos de los países miembros (los numerosos matices y peculiaridades que conoce esta doctrina de principio, particularmente en razón del principio de efecto directo, no alteran en lo sustancial sus consecuencias sobre la cuestión del poder constituyente).

¿Qué implica esto para el supuestamente omnímodo poder constituyente? No podemos expresarlo mejor que el propio autor del libro que comentamos: “el constituyente puede instaurar un sistema normativo propio en el que se regulen, en cualquier sentido, materias ya disciplinadas en normas de procedencia externa; puede, también establecer un régimen de aplicación preferente de las normas propias y decretar la inaplicabilidad de toda norma internacional. Ahora bien, decisiones de esa especie, perfectamente irreprochables en su validez, no tendrán otro alcance que el que resulte de su aceptación por el sistema externo. Sólo serán efectivas si los poderes constituidos, en cumplimiento del mandato que reciben del constituyente en orden a la estructuración del Ordenamiento con arreglo a aquellos criterios de articulación, logran que, por vía de las correspondientes denuncias –esto es, a través de los cauces jurídicos previstos por el sistema internacional–, se decrete la inaplicabilidad de los Tratados en los que se regulan las materias que el constituyente quiere que la Constitución discipline de manera directa y prevalente. De no lograrlo, las previsiones constitucionales, perfectamente válidas, serán, no obstante, supletoriamente aplicadas[1].

Es decir, el eventual mandato del poder de reforma consistente en establecer una regulación contradictoria con la contenida en un sistema externo (pongamos que contrario a un Tratado de la Unión o a un convenio de la Organización Internacional del Trabajo) no podrá surtir efectos jurídicos[2] sino tras haber procedido los poderes constituidos a conseguir la inaplicabilidad de esa disposición externa, inaplicabilidad que no podrá alcanzarse más que por las vías jurídicas instauradas por dicho sistema externo. Dicho aún más concretamente: si el poder constituyente constituido que hipotéticamente emerja estos próximos meses pretende, digamos a título de ejemplo, imponer algún tipo de limitación al sacrosanto dogma de la libre circulación de personas, mercancías, capitales y mercancías gravado en el mármol de los Tratados de la Unión, o prohibir el derecho de huelga que se entiende incluido en el Convenio 87 de la OIT, ello no comportará que dicho fiat constituyente sea de inmediata aplicación en términos jurídicos, sino que corresponderá a los poderes constituidos resolver la discordancia que, de este modo, se habrá establecido entre la Constitución y los Tratados de ese sistema normativo europeo (o el Derecho de la OIT) que, según sus propios principios (a los que la Constitución remite como preferentemente aplicables), prima sobre los sistemas internos.

No obstante, puede entenderse que caben dos modos de llevar a la práctica dicho mandato constituyente que, siguiendo con el primer ejemplo, consistiría en la imposición de controles y límites generales a la circulación de personas o capitales. Por un lado, y abstracción hecha de una hipotética e improbabilísima renegociación de los Tratados, mediante el referido recurso a las vías jurídicas de denuncia establecidas por el Derecho de la Unión Europea. Por otro, si se entendiese (al contrario de lo que hace el autor) que ese mandato constituyente es en efecto ilimitado y que por su propio poder posee la virtualidad de que sus preceptos sean instantáneamente aplicables por encima de cualquier otro sistema normativo concurrente, ese mandato podría llevarse a la práctica a través de un incumplimiento unilateral de las obligaciones que, por mandato de los artículos 45.1 y 63.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, recaen sobre el Estado español.

Ahora bien, en el caso de optar por esta segunda opción, España incurriría en una actuación antijurídica en la medida en que contravendría el Derecho de la Unión cuyo principio de primacía un constituyente anterior aceptó por vía de remisión[3]. Se aprecia aquí el importante alcance del aserto del autor según el cual “el verdadero poder constituyente del Ordenamiento en su conjunto es un agregado de diversos poderes constitutivos, tantos cuantos en el pasado hayan decidido la integración de sistemas sobre cuya aplicabilidad pro futuro no cabe decisión unilateral alguna desde una Constitución nacional posterior[4].

Es también aquí donde procede recordar que el autor se cuida mucho de precisar que su razonamiento opera únicamente en el plano del deber ser jurídico, y de que dicho marco puede, eventualmente, ser fácilmente desbordado por la fuerza material de los hechos que puedan producirse en el marco fáctico del ser. Expresado más claramente, la primera de las opciones ofrecidas en la disyuntiva, aquélla consistente en interpretar los nuevos límites constitucionales a la libre circulación de personas y capitales como condicionadas en su efectividad a que el conflicto normativo con preceptos en sentido contrario procedentes de sistemas externos se resuelvan con arreglo a los mecanismos de denuncia de esos sistemas, es la única lícita en Derecho, sin perjuicio de que no se pretenda prejuzgar la concreta actuación fáctica que, llegado el caso, adoptarían los poderes constituidos.

 

  1. Lo bueno, si real, dos veces bueno: del mito a la realidad.

Estas disquisiciones doctrinales que, sin perjuicio de que puedan resultar discutibles en algunos extremos, incitan a relativizar un poder constituyente pretendidamente omnipotente cuya efectividad real está, por el contrario, mediatizada por la incorporación al ordenamiento jurídico de sistemas normativos externos, no deberían conducir a minusvalorar en exceso la potencialidad de que se active el poder constituyente.

Antes al contrario, consideramos que la constatación de que la máxima voluntas populi, suprema lex[5] no sea verdaderamente cierta sino a término y tras discurrir por determinadas vías jurídicas no implica una afrenta al mismo, sino que puede resultar incluso una herramienta útil para manejar mejor los tiempos de un eventual proceso constituyente (que, reconozcámoslo a la vista de la actual correlación de fuerzas, muy improbablemente optaría por adoptar decisiones abiertamente contrarias a los Tratados de la Unión Europea o al derecho de huelga).

En definitiva, la transferencia de amplísimas parcelas de soberanía desde los Estados a la estructura supranacional que es la Unión Europea no ha llegado al punto de que existan ámbitos materiales vedados a los poderes constituyentes nacionales. Ahora bien, esa reflexión debe completarse con la asunción de que determinadas decisiones constituyentes, si contradicen disposiciones de los sistemas normativos externos como el de la Unión Europea que han sido previamente incorporados a los ordenamientos jurídicos nacionales, deben discurrir, si quieren ser jurídicamente procedentes, por los cauces establecidos por dichos sistemas para resolver esas contradicciones, cauces que, habida cuenta de la relevancia del principio de primacía en el caso de la Unión Europea, son muy escasos más allá del abandono de la misma.

Dicho sea en términos más gráficos, cualquiera que pretenda asaltar los cielos constitucionales por la derecha o por la izquierda deberá tener en cuenta que en ese Olimpo constitucional, además de al dios constituyente español, también deberá acomodar a otros dioses, y particularmente al del Derecho de la Unión Europea. Nada más y nada menos.

[1] Página 63, el subrayado es nuestro.

[2] Como veremos, el razonamiento del libro y las consecuencias que se extraen de él se circunscriben voluntariamente al ámbito estrictamente jurídico, y no a las realidades fácticas que puedan eventualmente desbordarlo.

[3] Página 119: “La desatención de los límites externos por parte de poder de reforma no se traduce en la antijuridicidad de la revisión, pues la obra del constituyente constituido –como la del originario– fundamenta en sí misma, e incondicionadamente, su validez. Esa inobservancia, por lo demás, sólo sería tal en el supuesto de que la nueva Constitución dispusiera, expresamente y con efectos inmediatos, la inaplicación o aplicación subsidiaria de las normas externas ya incorporadas al Ordenamiento; más precisamente, si prohibiera que los órganos constituidos interpretaran el nuevo régimen de aplicación de normas en otros términos que los jurídicamente obligados, esto es, como un régimen condicionado en su operatividad al éxito de la denuncia del Tratado en el marco del sistema externo. Fuera de ese supuesto –de verdadera infracción del orden jurídico internacional y, por tanto, sólo resoluble, a la postre, en términos de eficacia–, toda reforma de la Constitución que se cifre en la instauración de un nuevo modelo de aplicación de las normas externas ha de interpretarse antes como un mandato de actuación jurídica en el sistema normativo externo que como una desatención deliberada de las exigencias resultantes de la integración de normas internacionales. En consecuencia, la verdadera infracción del Derecho internacional vendrá dada, bien por la reforma que prohíba el proceder de los órganos constituidos con arreglo a las prescripciones de ese Derecho, bien por la negativa de esos órganos a ajustarse a ese procedimiento cuando la Constitución, implícitamente, le obliga a observarlo”. El subrayado es nuestro.

[4] Página 77.

[5] Aserto con el que se cierra la obra La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente de Pedro de Vega, varias veces citada en el libro de Requejo Pagés e igualmente recomendable.

Los últimos meses han sido ricos en pronunciamientos relevantes de los tribunales en el ámbito del Derecho del trabajo. De todos ellos, la nulidad del Expediente de Regulación de Empleo (ERE) ejecutado por la empresa de bebida de cola más conocida del mundo en sus fábricas de Madrid, declarada por el Tribunal Supremo, haya sido quizás la que más repercusión mediática ha tenido.

Pues bien, de todos esos pronunciamientos, hemos escogido dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al menos tan importantes como aquella otra resolución, a modo de excusa perfecta para emprender la primera incursión de este blog en temáticas iuslaboralistas.

1. La STS de 17 de marzo de 2015: el “pacto en contrario” para extender la ultraactividad es válido también si se concluyó antes de la reforma.

La primera de dichas sentencias, que ha recibido una considerable cobertura en medios jurídicos y económicos, se pronuncia sobre una controversia relativa a la ultraactividad de los convenios colectivos; es decir, de la vigencia de dichos convenios una vez hayan llegado a su fin. Dicha ultraactividad, indefinida antes de la reforma laboral del 2012, fue reducida por ésta al período de un año, al cabo del cual pasaría a ser de aplicación el convenio colectivo de ámbito superior (por ejemplo, al transcurrir un año tras el fin de la duración pactada para un convenio de empresa y a falta de acuerdo para uno nuevo, sería aplicable el convenio de rama o sector).

La sentencia dictadao por el Tribunal Supremo orientará decisivamente la interpretación de los jueces sobre la ultraactividad de los convenios colectivos.

El problema al que se enfrenta el Tribunal en su sentencia de 17 de marzo de 2015 es el siguiente: el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación“, exige que dicho “pacto en contrario” se concluya con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, o bien una cláusula acordada con anterioridad es perfectamente válida a dichos efectos?

El Tribunal Supremo se alinea con lo ya decidido por la Audiencia Nacional en julio de 2013 y desestima el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, ya que considera que el momento de conclusión de dicho “pacto en contrario” es perfectamente indiferente, sirviendo por tanto que una cláusula inserta en un convenio colectivo previo a la reforma haya establecido que la ultraactividad de dicho convenio se extenderá, a falta de acuerdo, indefinidamente y no meramente durante el año preceptuado por la norma legal. Dicho de otro modo, en palabras del propio tribunal, “si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el “pacto en contrario” al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET“.

La sentencia cuenta con un voto particular del magistrado Antonio V. Sempere, que entiende por el contrario que, según la nueva comprensión de las relaciones laborales que la reforma de 2012 concretada en la Ley 3/2012 introducía en el Derecho del trabajo español, el “pacto en contrario” no podía interpretarse sino como un acuerdo entre las partes posterior a la entrada en vigor de dicha reforma.

En todo caso, la jurisprudencia da un nuevo paso en la resolución de las diversas controversias concretas a que la reforma laboral de 2012 ha dado lugar por la ambigüedad de algunos de los preceptos que introdujo en el Estatuto de los Trabajadores. En lo que a la ultraactividad respecta, la orientación jurisprudencial, refrendada a partir de ahora por el mismo Tribunal Supremo, es clara: toda cláusula por las que las partes deciden prolongar la ultraactividad de un convenio colectivo más allá del año dispuesto por la ley es válida cualquiera que sea el momento, anterior o posterior a la reforma, en que dicho “pacto en contrario” haya tenido lugar.

Esta importante sentencia ha sido comentada someramente en este post del blog del profesor Mikel Urruti, y ha merecido también un análisis completísimo del profesor Eduardo Rojo en dos entradas de su página (aquí y aquí). A diferencia de dichos comentarios, el blog Tu asesor laboral se pronuncia aquí en favor de la interpretación del voto particular.

2. El TJUE se pronuncia sobre los umbrales en los despidos colectivos: no es lo mismo empresa que centro de trabajo.

En esta segunda sentencia, dictada el pasado 13 de mayo y que reproduce el razonamiento de otra dictada el 30 del pasado mes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aborda la cuestión del elemento de referencia que se ha de utilizar para calcular los umbrales que sirven para determinar la existencia o no de un despido colectivo.

Un Juzgado de lo Social de Barcelona había planteado una cuestión prejudicial sobre la compatibildad de la normativa española  con el Derecho de la Unión Europea y, concretamente, con la directiva 98/59/CE de 1998 que rige en la materia en cuestión. El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 51, precisa en efecto que los criterios numéricos para la determinación de un despido colectivo se han de aplicar tomando como parámetro a “la empresa“. El Tribunal de Luxemburgo considera sin embargo que dicha regulación nacional no se compadece con lo establecido en la directiva, que fija con claridad meridiana que los umbrales han de calcularse tomando como parámetro “el centro de trabajo“.

No conviene subestimar la repercusión que esta resolución puede tener en el Derecho del trabajo español, pues la primacía de que goza Derecho de la Unión Europea, y por lo tanto de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta, implica que las jurisdicciones nacionales, en este caso españolas, hayan de inaplicar las disposiciones de Derecho interno que lo contravengan. Así, es de esperar que los tribunales españoles comienzen a considerar los umbrales en cuestión en referencia al centro de trabajo, y no ya a la empresa, cuando se trate de calificar un despido como colectivo. Jaime Cabeza discute en su blog sobre las conclusiones a más largo plazo de la sentencia, y particularmente sobre la necesidad de “revisitar” o revisar el concepto de “centro de trabajo” que recoge el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores con el fin de adaptarlo a las nuevas realidades laborales.

En todo caso, las consecuencias prácticas de dicha sentencia se harán sentir sobre todo en los concretos despidos en que, tomando como referencia las empresa, no se hubieran alcanzado los umbrales necesarios para la existencia de un conflicto colectivo, pero que ahora, al fijarse como paráfmetro una unidad más pequeña (el centro de trabajo) caerán en su ámbito de aplicación. Precisemos que dicha consideración de colectivo supone una incidencia real en las derechos y garantías de información y consulta acordados a los trabajadores y de sus representantes en el proceso de despido.

Fabián Valero Moldes realiza una ilustrativa síntesis de la sentencia en esta entrada de Nexolaboral.

La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?“, publicado por Tecnos hace 5 años en su colección Clásicos del pensamiento, contiene los citados trabajos de Carl Schmitt y Hans Kelsen, además de un estudio preliminar del jurista italiano Giorgio Lombardi. Constituye, pues, una espléndida oportunidad de acercarse a la gran batalla teórica que moldeó (aunque el enfrentamiento no se detenía en eso, como precisaremos más adelante) la manera en que desde entonces observamos el problema de, precisamente, a quién debe atribuirse la potestad de garantizar el cumplimiento de la Constitución de un Estado.

En la batalla dialéctica que sobre ese punto enfrentó a dos de los juristas más prominentes de todo el siglo XX se discute en todo caso, como pone de relieve Lombardi en su introducción, sobre temas que superan ese acotado objeto y alcanzan por ello a condensar la oposición más bien radical de las respectivas visiones de Kelsen y Schmitt sobre la naturaleza del Estado, de la democracia o del concepto de Constitución.

Apurar todas las cuestiones que puedan surgir del tema del defensor o guardián de la Constitución está lejos del alcance de un simple post, pero no está de más ofrecer algunos breves comentarios sobre una cuestión que, por echar mano de la gastada expresión, nunca ha dejado de ser de rabiosa actualidad. Y es que, si bien Kelsen y Schmitt debatían sobre quién debía ejercer de  defensor de la Constitución en el concreto contexto jurídico-constitucional de la República de Weimar, no es menos cierto que sus argumentos y posiciones trascienden esa concreta situación y se tornan, la mayoría de las veces, útiles para, abstracción hecha de ese convulso contexto histórico, plantear el debate genérico sobre la institución a que deba encargarse la salvaguarda de una Constitución.

El libro es parte de la colección Clásicos del pensamiento de la editorial Tecnos

Simplificando de manera un poco grosera, Schmitt apuesta por el Jefe del Estado elegido directamente por la población como defensor de la Constitución, mientras que Kelsen opta por que un colegio de personas, investidas de la independencia e imparcialidad propia del poder judicial, dispongan del poder de invalidar leyes y actos gubernamentales contrarios a la Constitución mediante decisiones jurisdiccionales. Tomar partido ante esta disyuntiva presenta un problema nada menor: se nos obliga a juzgar las cosas a toro pasado. En efecto, una vez conocidos los catastróficos resultados a los que condujo, en términos humanos y políticos, la hipertrofia del poder ejecutivo que el archifamoso artículo 48 de la Constitución de Weimar permitía y que Schmitt tan decididamente preconizaba, por un lado, y, por el otro, 75 años relativamente exitosos de justicia constitucional, uno está tentado de echarse en brazos del Tribunal Constitucional de Kelsen sin más discusión.

Sin embargo, quizás precisamente por ello, destacar algunas agudísimas apreciaciones de Schmitt y no obviar los problemas que presentan las tesis de Kelsen es, posiblemente, uno de los ejercicios más enriquecedores que se pueda realizar hoy en día a la vista de estos dos textos, tanto más cuanto que la fuerza expresiva y lo sugestivo de algunas de las ideas del primero son innegables.

Para empezar, no puede negarse que parece adecuado que, ante ese máximo acto de soberanía que significa una Constitución, uno de los mejores posicionados para encargarse de su interpretación y defensa sea precisamente el Jefe del Estado, a fortiori cuando éste es elegido de manera democrática por todo el pueblo. Esta idea entronca, posiblemente, con la idea que Schmitt se hace de la Constitución: ésta se trataría no tanto de una norma jurídica entendida al uso (opone fuertes objeciones a que un Tribunal Constitucional pueda enjuiciar la validez de una ley tomando a aquélla como referente, en la medida en que según él no es, o al menos no del todo, una norma), sino más bien de una decisión colectiva fundadora, mucho más relevante en cuanto expresión del poder constituyente y de la unidad de la nación que en cuanto norma dotada de contenidos. Y es que Schmitt duda muy mucho de que la parte dogmática de una Constitución (aquella que fija un orden material de valores al que todos los poderes públicos, incluido el legislador, deben someterse, sobre todo a través de derechos fundamentales) preñada de términos forzosamente generales como libertad, igualdad o justicia, y de otros conceptos jurídicos indeterminados, pueda interpretarse de la misma manera objetiva y judicial en que puede interpretarse una ley al uso.

Las tesis de Schmitt aciertan a poner el dedo sobre una llaga que la justicia constitucional (entendida como el sistema por el que un órgano jurisdiccional enjuicia la constitucionalidad de leyes y actos, tesis preconizada por Kelsen) tiene aún hoy muy presente, precisamente porque es inherente a ella misma: es cierto que libertad, igualdad, justicia, derecho al trabajo, organización descentralizada, contenido esencial, etcétera tienen un significado diferente para cada persona que se aventure a especificar su contenido en un plano general, y no digamos ya ante la diversidad de situaciones concretas en que la constitucionalidad de una ley o un acto pueda estar en duda. Aceptado esto, ¿por qué atribuir el poder de fijar el contenido de dichos conceptos (potencialmente problemáticos y sujetos a innumerables discusiones ideológicas) a un colegio de 9, 12, o 15 jueces, en vez de conferírselo al pueblo o a un representante directamente elegido por él, precisamente en un sistema cuyo dogma fundamental es el de la soberanía popular?

Hans Kelsen, cuyo modelo teórico sirvió en 1920 de base para que la Constitución austriaca instituyese uno de los primeros tribunales constitucionales del mundo, fue uno de los juristas más brillantes e influyentes del siglo XX.

Esa pregunta aspira a condensar las contradicciones (irresolubles o no, según guste) que plantea la introducción de una jurisdicción constitucional, que es esencialmente una institución de fuerte impronta liberal, en un sistema fundado sobre el principio democrático. Pero la cuestión, ciertamente compleja, puede empezar a desentrañarse con un ligero vistazo a lo que en efecto ocurrió cuando, siguiendo digamos aproximadamente las tesis de Schmitt sobre la oportunidad de conferir un poder casi omnímodo al Jefe del Estado (convirtiéndose éste en “señor soberano del Estado”, y alcanzando una “posición de poder que no disminuye por el hecho de que Carl Schmitt no la caracterice como dictadura“, en palabras de Kelsen), el régimen de Weimar fue tornándose una República tremendamente presidencialista antes de transformarse en una de las dictaduras más mortíferas y opresoras que el ser humano haya conocido en su historia. Y es que el pueblo, ese pueblo (y más correctamente, la mayoría del pueblo) que a través de su representante directo, el jefe del Reich, se erigiría según Schmitt en óptimo defensor de la Constitución, puede perfectamente revelarse como el actor más adecuado (y más propenso) para que los derechos que la Constitución garantiza a todos, también a las minorías, sean pisoteados de la manera más decidida y grave.

Y es que, si seguimos a Kelsen en la línea que abre su libro y afirmamos que “Defensor de la Constitución significa […] un órgano cuya función es defender la Constitución contra las violaciones”, un órgano que sirva de “garantía de la Constitución”, no podremos sino convenir con él también en que resulta una auténtico riesgo atribuir esa labor de defensa a un poder (tanto el Ejecutivo, o ya entonces y hoy también el Legislativo) que es precisamente el más probable violador de la Constitución. Y es que, en definitiva, quizás uno de los argumentos más convincentes (y lo son varios) de Kelsen es aquél según el cual conviene otorgar el poder de defender la Constitución y, por tanto, el de controlar las violaciones de que pueda ser objeto, a un órgano del que menos probablemente pueda venir una de dichas violaciones: un conjunto de personas (abstracción hecha de su modo de elección, que mencionaremos ahora) revestidos de la independencia e imparcialidad propias de una jurisdicción. En este punto, tampoco hay que olvidar que desde un punto de vista actual, no obstante, una contrarréplica schmittiana podría basarse en que los poderes del juez, y particularmente del juez constitucional, se han expandido sobremanera tras la segunda guerra mundial a raíz del papel creciente que han jugado los derechos fundamentales en todas las ramas del ordenamiento jurídico, resultando en una jurisdicción muchísimo más poderosa e influyente (y por tanto, potencialmente conculcadora de derechos) que la existente en el primer tercio del siglo XX.

Incidentalmente, y a propósito de estas últimas consideraciones, creemos que merece la pena subrayar que un lector de principios del XXI, que ha digerido ya la composición y el funcionamiento adoptados por las jurisdicciones constitucionales alemana, italiana, española o francesa durante toda la segunda mitad del siglo XX, no puede sino sorprenderse ante ciertas manifestaciones de Kelsen en lo tocante a dos puntos.

En primer lugar, ante la apertura con que trata los diversos modos posibles de elección de los miembros de un tribunal constitucional, para lo cual no descarta la elección popular directa (¿unos jueces elegidos por voto directo serían muy distintos de un Jefe de Estado elegido igualmente?, podría objetarse). En segundo lugar, en relación con el rechazo que muestra a vocablos que, según él, serían demasiados genéricos o vagos (como libertad, igualdad, justicia, contenido esencial u otros semejantes) y darían vía a cierta arbitrariedad de la jurisdicción constitucional en el desempeño de su función. Sin embargo, habida cuenta de la brevedad y concisión que una Constitución impone, no se alcanza a comprender cómo podría ésta contener un sólido aparato dogmático o material que permitiese a la postre realizar un control de constitucionalidad de las leyes, sin utilizar forzosamente dicha clase de conceptos jurídicos indeterminados. Como puede observarse en los ordenamientos alemán, español, italiano o cualesquiera otros en que funcione una jurisdicción constitucional, es precisamente sobre dichos conceptos jurídicos forzosamente indeterminados a priori, pero concretables en cada situación de hecho específica, que un tribunal puede y debe ejercer la función que tiene encomendada.

Carl Schmitt fue uno de los mejores y más polémicos juristas del siglo XX. Más allá de su legado jurídico, su apoyo más o menos explícito a la causa nazi sigue siendo objeto de controversia.

En fin, valga recordar que el modelo propugnado por Kelsen de un tribunal constitucional que meramente depuraría el ordenamiento de leyes y actos inconstitucionales mediante su anulación, y que se concreta en su designación de dicho tribunal como un “legislador negativo”, si bien ha sido evidentemente su gran fuente de inspiración, no es exactamente el adoptado por los ordenamientos constitucionales de Europa occidental y, concretamente, por el español. Tal y como explica García de Enterría en su muy recomendable La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, y puede por lo demás observarse en la legislación vigente y en la práctica jurisprudencial, el Tribunal Constitucional español ostenta un monopolio de rechazo de las normas con rango de ley contrarias a la Constitución, es decir, la facultad de anularlas. Pero además de cumplir esa función, es también intérprete supremo de la norma fundamental (artículo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), que por medio de la su jurisprudencia impregna y en cierto modo “invade” todo el ordenamiento jurídico (artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pero no intérprete único, puesto que todos los jueces y tribunales son competentes, para inaplicar tanto las normas jurídicas inferiores a la ley como los actos jurídicos inconstitucionales (artículo 6 de la LOPJ).

En definitiva, la lectura conjunta de estas dos obras permite al lector actual constatar que, más allá de la “victoria histórica” de que siguen disfrutando las tesis de Kelsen, las objeciones opuestas por Schmitt a la posibilidad de someter problemas de alto contenido a decisiones jurisdiccionales siguen teniendo en muchos casos una consistencia que no cabe pasar por alto. Quien se asome a su lectura también será testigo de que la impronta indeleble de estos dos juristas excepcionales sigue marcando, aunque sea de manera subyacente e incluso inconsciente, el gran debate de que constantemente es objeto la justicia constitucional. Y es que la posibilidad de que la otrora sagrada voluntad popular rousseauniana pueda ser limitada, incluso de manera muy potente, por un reducido colegio de magistrados en aplicación de conceptos jurídicos que, si bien pueden ser dotados de contenidos específicos, siguen estando sujetos a amplios márgenes de interpretación en su formulación a priori general, sigue haciendo aflorar, en cualquier Estado basado en la soberanía popular, un interesante debate y un ambicioso desafío intelectual.

Sólo por intentar asomarse siquiera someramente a las cuestiones profundas que dicho desafío presenta, revisitar la obra de Kelsen y de Schmitt sigue siendo, a principios del siglo XXI, una empresa muy recomendable.

Comentábamos el otro día, al glosar someramente el libro A History of the Supreme Court de Bernard Schwartz, cómo los 4 casos que eran objeto de análisis pormenorizado en dicho libro (Dred Scott; Lochner; Brown vs Board of Education; y Roe vs Wade), así como el propio Madison vs. Marbury que inauguraba la a la postre fecunda y decisiva judicial review de la constitucionalidad de las leyes, eran sentencias que bien podrían ser candidatas idóneas para formar parte, en este blog o en cualquier otro, de una sección consagrada al comentario de la jurisprudencia que ha marcado época en los distintos ordenamientos jurídicos.

No es nuestra intención inaugurar con este post dicha sección, que dejamos para más adelante, pero consideramos que asomarse, aun muy brevemente, a la sentencia Brown vs Board of Education puede arrojar cierta luz sobre un tema que salta periódicamente a la palestra de la actualidad política española. Nos referimos, cómo no, a la educación diferenciada, separada o segregada por sexo.

Es éste un tema polémico como pocos, y no cabe duda de que los más versados en el tema, sean partidarios o detractores de la educación segregada, podrán remitir a innumerables estudios, libros, artículos y papers llenos de sólidos argumentos en apoyo de sus respectivas posiciones. Sin embargo, para aquéllos que no podemos sino observar el tema con mirada de profano interés, es posible que el planteamiento de la sentencia Brown vs. Board of Education del Tribunal Supremo estadounidense sobre la educación segregada por razas sirva de referencia.

El movimiento americano por los derechos civiles resultó fundamental para la toma de conciencia social que, a la postre, pudo hacer posible la decisión Brown vs. Board of Education.

En dicha resolución, redactada por el Chief Justice Earl Warren y que contó con el apoyo unánime del resto de magistrados, el alto tribunal sentenció que “separate educational facilities are inherently unequal” y que, por tanto, la financiación pública de las escuelas segregadas violaba la cláusula constitucional sobre protección igualitaria de la decimocuarta enmienda. Según cuenta Schwartz en su recomendable historia del Tribunal Supremo, el Chief Justice Warren redactó su opinión en un lenguaje intencionadamente alejado de la jerga jurídica, comprensible para el ciudadano medio, con el explícito objetivo de que una sentencia que se presumía fuera a ser tan decisiva y controvertida pudiese ser accesible para cualquiera interesado en ella.

En efecto, el lenguaje sencillo de Warren incidió, más allá de los ropajes jurídicos con los que se pretendía (tra)vestir la educación segregada de los estados del sur profundo, en el innegable hecho de que una educación segregada en función del color de la piel no podía sino basarse en el convencimiento de la superioridad de unas razas sobre otras. Siendo tal convicción indudablemente discriminatoria y, por tanto, contraria a la equal protection clause de la decimocuarta enmienda, la declaración de inconstitucionalidad era la consecuencia obligada una vez la cuestión hubo llegado al Tribunal Supremo.

Innumerables autores, entre ellos el propio Schwartz, han cantado las virtudes de la jurisprudencia activa (o activismo judicial, que dirían sus detractores) del Tribunal Warren, de la que Brown vs. Board of Education es el ejemplo más palmario. Pero lo cierto es que la decisión unánime del Tribunal acertó al constatar que las decisiones de los poderes públicos por las que se establecían escuelas segregadas, por mucho que pudieran escudarse en argumentos (para)científicos (sobradamente contrarrestados, por lo demás, por la mayoría de estudios, entre los cuales se encontraban los famosos listados en la undécima nota a pie de página de la sentencia, la nota más famosa de la jurisprudencia constitucional estadounidense) y en la socorrida máxima de separate but equal, eran inescindibles de la creencia fundamentadora de dichas decisiones, según la cual existiría una natural inferioridad de unas razas respecto de otras, y concretamente de la negra respecto de la blanca. Una vez alcanzado el convencimiento de que ello era así, la declaración de inconstitucionalidad, como decíamos, estaba cantada.

¿Y en qué medida es Brown vs. Board of Education extrapolable a la realidad de la educación segregada por sexo en España? Pues todo parecería indicar que el paralelismo no es especialmente difícil: también en este caso, la educación segregada en función del sexo de los alumnos pretende dar por sentada una diferencia biológica, natural, (cuando no directamente una inferioridad) de un sexo respecto de otro que justificaría su educación diferenciada. Partiendo de dicha premisa, no es ilógico aventurar que la educación segregada se fijará como uno de sus objetivos prioritarios el reforzar dicha separación. Ello se deduce del hecho de que, si se acepta que el haber nacido con un sexo u otro condiciona a las personas tan profundamente como para que sea recomendable separarlas en la educación, no será difícil seguir con dicho razonamiento lógico para concluir que a cada sexo corresponden, por un puro hecho biológico, unos determinados comportamientos, roles, virtudes, defectos, funciones familiares y sociales, etcétera, todos los cuales habrá que inculcar y potenciar en la etapa educativa, dejando claro a niñas y niños qué (no) se espera de ellos y qué posición (no) les corresponde en sociedad.

El Ministro de Educación José Ignacio Wert se ha mostrado favorable a la financiación pública de la educación segregada en numerosas ocasiones.

Al fin y al cabo, si “separate facilites are inherently unequal” cuando se segrega por el color de la piel, cabe pensar que también lo serán cuando lo hagan por el sexo. El sexo es, junto con la raza y otras circunstancias, una de las causas odiosas de discriminación proscritas por el artículo 14 de la Constitución española (“los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”). Sólo por ello, en nuestra opinión, debería la financiación (directa o indirecta) con dinero público de escuelas que segregan por sexo ser considerada inconstitucional, pero es que, a mayor abundamiento, el artículo 9.2 de la ley fundamental contiene un mandato meridianemente claro dirigido a los poderes públicos en este sentido (“corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”). A nuestros ojos, parece evidente que, en una situación en que uno de los sexos ha estado y sigue estando sistemáticamente preterido en innumberables aspectos sociales, económicos y culturales, financiar con dinero público instituciones educativas que intentar legitimar, reforzar y perennizar dicha separación, con efectos nítidamente desfavorables para uno de los dos grupos, va en dirección totalmente opuesta a dicho mandato.

Quedaría por analizar si los centros educativos sostenidos por dinero estrictamente privado estarían legitimados para proporcionar una educación segregada, o si también ello contravendría los citados preceptos constitucionales. Hace falta, sin duda, hilar más fino para resolver esta segunda cuestión, pero, si bien el mandato del 9.2 no alcanza sino a los poderes públicos y no valdría por tanto para este caso, seguiría siendo de plena aplicación la cláusula igualitaria y antidiscriminatoria del 14 (cláusula equivalente, recordémoslo, a aquélla sobre la que se basó el Tribunal Warren para declarar inconstitucional la educación pública segregada). En efecto, aunque en este caso entre también en juego el derecho fundamental a la libertad de enseñanza del 27.1, es necesario subrayar que el ejercicio de dicho derecho, partiendo de que ningún derecho es absoluto, no puede extenderse hasta el punto de amparar discriminaciones proscritas en el artículo 10, y que además, el artículo 27.2, como más tarde resaltaremos, impone un determinado ideario educativo que, por su rango constitucional, se impone a todos los operadores jurídicos y por supuesto a los poderes públicos. Si ninguna discriminación debe prevalecer, es claro que las actuaciones que efectivamente provoquen una no se deberán al legítimo ejercicio de un derecho (en este caso, la libertad de enseñanza), sino a una extralimitación antijurídica de quien pretende estar ejerciéndolo.

Tal y como afirma en su texto el profesor Salazar Benítez, difícilmente podrá la educación segregada por sexo garantizar una educación basada en la igualdad de género que la Constitución defiende como parte de su ideario educativo básico.

De un vistazo al panorama académico (léase una rápida búsqueda en Google), se desprende que en ciertos análisis doctrinales, si bien no se plantea, como en este post, la hipótesis de la inconstitucionalidad a radice de cualquier tipo de educación diferenciada (sea sostenida o no con fondos públicos), sí que se afirma la plena licitud constitucional de que el legislador prohíba su financiación pública. En este recomendable escrito del profesor Octavio Salazar Benítez de la Universidad de Córdoba, si bien en términos más depurados que los de este post, se defiende además que la igualdad de género que nítidamente dimana del artículo 14 CE se integra en el contenido esencial del artículo 27.2 (“la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”) y es por tanto coto vedado para el legislador, en el sentido de que éste no podrá, so pena de incurrir en inconstitucionalidad, financiar con fondos públicos los centros que segreguen a sus alumnos en función de su sexo.

En otros aportes doctrinales, como este escrito del profesor Benito Aláez Corral de la Universidad de Oviedo, se comparte tanto esta visión escéptica para con la educación segregada por sexo como la plena licitud constitucinal de excluirla de la financiación pública, con especial énfasis en la la función preponderante del legislador a la hora de desarrollar el derecho fundamental a la educación. Se rechaza, empero,  la posible inconstitucionalidad per se de la educación segregada por vía de remitirse a la libertad de configuración legislativa que la Constitución garantiza para que distintos (e incluso opuestos) proyectos políticos puedan materializarse en su marco.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha destacado en su jurisprudencia (concretamente en las Sentencias de 16 de abril de 2008 y de 23 de julio de 2012, por ejemplo) que “el derecho fundamental de crear y dirigir centros docentes como una de las manifestaciones de la libertad de enseñanza, no comprende el derecho a la elección del alumnado, al menos cuando se trata de centros sostenidos con fondos públicos, siendo el sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros conertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección de los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el art. 27.9 CE”. No obstante, también considera sin ambages, en sentido contrario al seguido en este post,  que la libertad de enseñanza ampara la educación diferenciada por sexos, sin perjuicio, como decimos, de que el legislador pueda excluir legítimamente dicho modelo educativo de la financiación pública.

Está por ver cómo se desarrollarán los acontecimientos, a este respecto, tras la aprobación de la LOMCE por parte del Gobierno de Rajoy, pero no puede olvidarse que una hipotética declaración de inconstitucionalidad  (hoy improbable tal y como se encuentra la evolución de la jurisprudencia antes señalada), por parte del Tribunal Constitucional, de la educación segregada por sexo (sea únicamente en centros financiados con fondos públicos o en la generalidad de los mismos) por considerarla contraria al contenido esencial del artículo 14 y/o del 27.2, haría inútil a radice cualquier intento del legislador de obrar en este sentido.